2008年02月28日来源：青年周末
■追问一： 法庭能不能“审”ATM机？
■追问二： 第一次取款合法为何之后取款就是盗窃
■追问三： 民法能调节的事情为何一定要动用刑法？
◎ 文/本报记者 陈万颖
二审开庭时，许霆的律师紧紧抓住“证据不足”大作文章，在庭上“三问”ATM机，要求对ATM机进行技术鉴定。但有学者认为，ATM机其实并非本案的关键证据，最大的症结是“事实不清”，本来就合法的事情被判定为非法。
截至记者发稿时止，利用ATM机的失误取款17余万元的许霆，还在等待二审判决。
有罪？何罪？无罪？民间、学界讨论得沸沸扬扬。会不会我们都弄错了，根本就不应该有这场审判？
追问一：法庭能不能“审”ATM机？
“ATM机，你知罪吗？”
“ATM机，你是魔鬼吗？”
“ATM机没有被传唤到庭，今天的庭审少了一名被告！”
2月22日，所有在“许霆案”二审的庭审现场旁听的人们都被许霆的辩护律师杨振平这连声质问震了一震。
■许霆律师： 流水清单差两千元，能采信吗？
杨振平律师说自己当时在法庭上针对ATM机连发三问，并非预先设计。“是一种有感而发。”
开庭前两天，许霆的律师杨振平和吴义春发现公诉方补充的新证据依然缺了他们认为最重要的一块，即第三方机构对那台出错了的ATM机的技术鉴定。
“都说许霆取款17.5万，可银行提供的流水账单却只有173笔，按照其分析报告所称每笔取1000元的话，应为17.3万元，还有2000元的出入；银行的报案资料显示，包括许霆的卡在内，当时共有三张卡取款186笔，涉及多占金额共193806元，而那台ATM机提供的流水账单显示三张卡实际取款200300元。”
“说得再重一点，如果银行真的就不清楚许霆的卡里到底有多少钱的话，那银行又凭什么指证许霆多拿了自己17万巨款呢？”吴义春说。
坚持提出应该给ATM机做技术鉴定的原因还包括他们听闻一个“小道消息”：“听说这个ATM机是在软件系统升级的时候，技术人员在某个环节输错了，导致出错，又恰好被许霆碰上了。”杨振平说。
■刑法学家： ATM机不是关键物证
“作为一个律师，在法庭上公然说‘柜员机，你知罪吗？’只是在追求一种‘效果’。”人民大学教授，刑法学专家韩玉胜告诉记者，“除了自然人和单位，其他个体不可能成为刑事案件当中的被告。”
证据法学专家陈卫东教授则斩钉截铁地告诉记者：“我认为本案的证据没有问题！”
“目前已有的证据包括许霆的口供以及银行出具的流水清单，我认为这个证据链是完整的。因为口供和物证之间是吻合的，而被告律师指出的2000多元和时间点的误差，并不能动摇对17余万的认定。而说到量刑，希望通过技术鉴定来判断出ATM机该负担几成责任，许霆该负担几成责任，也是不现实的，这个属于法官的自由裁量权。”陈卫东说。
追问二 :合法的事做了一百遍就非法？
周泽，中国青年政治学院法学副教授，执业律师。此前有专家举例：银行的钱放在柜台上，员工不在，你拿了就是盗窃。以此类比许霆的行为。但周泽却认为这是“把本来合法的事情认定为不合法了，当然事实不清。”他的这一观点，颠覆了大多数人的看法。
■我的钱袋里莫名其妙多了钱就不能拿了？
“假如我是一个非常有魅力的客户，去银行柜台取款，银行的工作人员头脑发昏多给了我钱，以后我每次都去找她取钱，每次她都多给，这能说我犯罪吗？可能有人会说，这么傻的柜员也太少见了吧！我要说，这么傻的ATM机更少见。
再举个例子，我把一笔钱分装成10个口袋存在你家，你给了我一把钥匙，说随时可以来拿钱。某一天我去拿钱的时候，本来只打算拿一个口袋，打开后发现里面的金额比我放进去的时候多，当然我不知道为什么多了。然后我就去把其他的口袋也拿出来了。我这叫犯罪吗？”
这几天，周泽说服了很多原先认为许霆有罪的人。很多人原先认为，许霆第一次取款发现自己只要取100元结果出来了1000元钱，属于不当得利。但之后他一百多次用同一张银行卡在这台ATM机上取款，就属于盗窃。
周泽称，许霆与银行之间存在合同关系，许霆持合法取得的银行卡在提款机上取钱完全是一种合法的民事行为，该行为并不因为每次取款银行的ATM机多付了钱而变成违法。至于ATM机多付给许霆的钱，则由于许霆获得ATM机多付钱款既无法律依据，也无合同依据，应属不当得利，许霆负有返还义务。
“一句话,取款是我的权利，无论我取多少次都是我的权利。我拿多了，是你在允许我拿的情况下拿多的，是你误会我应该拿多少了，你给我多了你不要我就拿着，想要回去我就还你，这是你的权利。”
■许霆没有向银行报告的义务
有人说,如果他第一次取款多获钱款时如果向有关部门报告了，退了钱就没事，就不违法，多次取款就违法了。这十分荒谬。
对公民来说,不违法就是合法。许霆并没有义务报告银行提款机出了故障的义务，相反，保证提款机正常以使用户能够随时提款是银行的义务。
追问三：为什么动不动就要用《刑法》？
有网友撰文称，许霆案陷入了一个非常荒诞的现状。银行的损失已经被ATM机生产商弥补了，似乎生产商也无意向许霆索赔，但许霆却被国家不依不饶地判了无期，许家负气地声称判无期钱款就不归还。
周泽认为，出现“荒诞”的局面，是因为民法和刑法两种不同层次的法律出现了混淆。
“在一个社会里,对人的行为的规范,能够通过道德调整的就不应该通过法律,需要通过法律调整的,能通过民事责任解决就不应通过行政责任(主要是行政处罚)来解决,能通过行政制裁解决的,就不应通过刑事制裁来解决。”周泽说。
但是公诉机关提起公诉，是他们的职责所在，这时就应该看法院如何认定了。“刑事上无罪就判无罪，民事上的责任到民事法庭上再说。”
许霆的律师杨振平则认为，银行选择报案，公诉机关选择提起公诉，都是基于“高高在上”的心态而选择了对自己最有利，对公民最严苛的方式。而更合适的做法是：由于银行的损失已经由ATM机生产商补偿，生产商就有了追偿权。他们并非不知道起诉谁，相反，拥有许霆的详细个人信息和证明许霆不当得利的证据，可以向法院起诉要求许霆返还不当取得的那些钱。哪怕找不到许霆，法院也可以缺席审判，之后交由执行庭去寻找许霆，执行判决结果，追回那笔钱。
◎许霆案回放◎
■2006年4月21日案发；
■2007年5月许霆落网；
■11月6日，广州中院开始公审案件；
■12月初，许霆一审被判无期徒刑；
■2008年1月初，广东省高院以“事实不清、证据不足”为由发回广州中院重审。
■2008年2月22日，案件在广州重审。
